공정거래에 대한 애정은 계속되어 왔다. 16년여를 몸담고 있던 공정거래위원회를 떠나 있었어도 관심과 애정은 그대로였던가 보다. 자신의 인생에서 가장 오랜 기간 일했던 부분을 정리해두고 싶다는 욕구는 나를 컴퓨터 앞에 앉게 했다. 언젠가 그럴 때가 올 것이라는 생각만 했었는데 막상 컴퓨터 앞에 앉으니 책을 쓴다는 재미와 공정거래법의 최근의 발전, 그 매력에 함몰되어 내쳐 쓰게 되었다. 2014년부터 공정거래의 기초를 다루는 강의를 하게 된 것도 하나의 계기가 되었다. 미진한 부분이 적지 않게 있겠지만, 책을 내겠다는 욕심으로 출간에까지 이르게 되었다.
최근 공정거래법은 실로 엄청나게 발전하고 있음을 느끼고 있다. 수많은 심결례와 판례들을 접하면서 경제이론과 경제분석의 도입, 법이론의 대립과 정리를 통해 공정거래법이 살아 숨 쉬며 진화하고 있음을 보면서, 공정거래법에 대한 열띤 관심과 애정은 더욱 커지는 것 같다. 그만큼 공정거래위원회의 후배, 법원과 로펌의 법조계 인사, 경제법을 둘러싼 학자들의 끊임없는 노력과 열정의 결과라고 생각한다. 앞으로도 경쟁법은 계속 발전할 것이다.
공정거래법의 매력과 그에 대한 애정은 우리 주변과 생활에서 일어나고 있는 현상을 경제학적 사고를 기초로 법적인 관점에서 분석하고, 이론적 대립과정을 거쳐 결론을 내는 데서 비롯된다고 생각한다. 사실 공정거래법을 경제학적 관점 없이 법문언적 해석과 같은 법적 관점에서만 보면, 경쟁법이라는 본질과 유리된 결론이 나올 수 있고 그 점에서 여러 사례에서 답답함을 느끼기도 한다. 공정거래법은 경제와 법이 결합되고 조화됨으로써 성립되고 유지되는 것이다.
우리 공정거래법이 경쟁법의 본질을 벗어나는 데 대한 안타까움은 예나 지금이나 다름없다. 경쟁촉진이나 소비자후생증대라는 공정거래법의 기본적 목적과 가치를 벗어나 많은 정치·경제·사회적 요구를 공정거래법이 수용하다 보면 가치와 방향의 혼란에 대한 우려를 많은 분들도 느끼고 있을 것이다. 여러 정치·경제·사회적 수요를 공정거래위원회가 수용하고 있다는 현실을 이해할 수밖에 없지만 공정거래법의 영역이 과도하게 확대되는 것이 바람직한 것만은 아니다. 경쟁법의 본질을 벗어난 내용들은 공정거래법에서 분리시켜 별도의 법체계를 구성하고, 다른 법률이나 기관에서 다룰 내용들은 이관시키는 문제를 검토해야 할 시점이라고 생각한다.
제 1 장 총론
제 1 절 각국의 공정거래법과 역사
1. 미국
1.1 셔먼법(Sherman Act of 1890)
1.2 클레이튼법(Clayton Act of 1914)
1.3 연방거래위원회법(Federal Trade Commission Act of 1914)
2. 유럽연합(European Union
3. 일본
4. 우리나라
5. 공정거래법의 국제적 논의
제 2 절 공정거래법의 목적
1. 우리나라 공정거래법의 목적
(1) 직접적 목적 : 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진
(2) 궁극적 목적
(3) 경제력 집중 억제 : 공정거래법의 목적인가?
2. 미국 경쟁법의 목적
2.1 셔먼법의 입법목적
2.2 경쟁법과 경제학
(1) 초기 경쟁법 운용과 산업조직론
(2) 산업조직론과 구조주의
(3) 시카고학파와 경제적 효율성
(4) 시카고학파 이후(post Chicago) : 전략적 행동 접근법(strategic behavior approach)
2.3 구조주의와 행태주의
2.4 효율성(Efficiency)과 소비자후생(Consumer Welfare)의 경제학적 의미
2.5 경쟁법의 목적에 대한 다양한 논의
3. 바람직한 공정거래법의 목적
제 3 절 공정거래법의 규제체계
1. 우리 공정거래법의 규제체계
2. 원인규제와 행태규제
제 4 절 규제의 대상
1. 사업자와 사업자단체
1.1 사업자
(1) 사업자의 개념
(2) 사실상 하나의 사업자와 경제적 동일체
1.2 사업자단체
1.3 국가와 지방자치단체
2. 적용제외
2.1 법령에 따른 정당한 행위(법 제58조)
(1) 의미
(2) 행정지도에 따른 행위
2.2 무체재산권의 행사행위(법 제59조)
2.3 일정한 조합의 행위(법 제60조)
(참고) Noerr-Pennington 이론
3. 역외적용(Extraterritoriality)
3.1 역외적용의 이론적 발전
3.2 역외적용의 범위
(1) 경쟁법 역외적용 범위의 제 문제
(2) 역외적용 시정조치의 지역적 범위
3.3 외국의 역외적용 동향
3.4 우리나라의 역외적용
제 5 절 기본개념
1. 경쟁과 경쟁제한
2. 일정한 거래 분야(관련시장)
2.1 상품 또는 용역시장
2.2 지역 또는 지리적 시장(geographical market)
2.3 다양한 시장 개념들
(1) 양면시장(two-side markets)
(2) 부분시장(submarket)
(3) 단일 브랜드 관련시장(single-brand relevant market, aftermarket)
(4) 군집상품시장(cluster market)
3. 시장지배력과 시장집중도
3.1 시장지배력(market power)
3.2 시장지배력의 측정
(1) Lerner 지수
(2) 시장점유율과 시장집중도(market concentration ratio)
(3) 허핀달지수(HHI, Herndahl-Hershimann Index)
4. 당연위법의 원칙과 합리의 원칙
제 2 장 시장지배적지위의 남용금지
제 1 절 규제의 의의
제 2 절 시장지배적 사업자
1. 시장지배적 사업자의 개념
2. 시장지배적 사업자의 추정 및 판단
제 3 절 시장지배적지위의 남용행위
1. 개설
1.1 착취적 행위(exploitative behavior)와 배제적 행위(exclusionary behavior)
1.2 남용행위에 있어서의 ‘부당성’의 의미
1.3 경쟁제한효과의 판단
1.4 ‘경쟁제한의 의도나 목적’에 대한 논의
1.5 미국에서의 독점화와 독점화 시도 (monopolization and attempt to monopolize)
2. 남용행위의 유형
2.1 가격남용행위
2.2 출고조절행위
2.3 사업활동 방해행위
2.3-1 필수설비 접근제한행위
(1) 미국에서의 필수설비이론
(2) 우리나라에서의 필수요소 접근 제한행위
2.3-2 시장지배력 전이이론(leverage theory)
(1) 미국에서의 이론과 동향
(2) 우리나라에서의 시장지배력 전이 논의
2.3-3 가격 또는 이윤압착 행위(price or margin squeeze)
2.4 진입제한행위
2.5 경쟁사업자 배제행위 및 소비자이익 저해행위
(1) 경쟁사업자 배제행위
(2) 소비자 이익 저해행위
(참고) 배제적 행위 판단 기준과 개념
제 4 절 위반행위에 대한 제재
1. 시정조치
2. 과징금
3. 벌칙
제 5 절 독과점 시장구조의 개선
(보론) 시장지배적지위 남용행위와 불공정거래행위의 관계
제 3 장 기업결합의 제한
제 1 절 기업결합 개요
1. 기업결합의 개념과 동기
2. 기업결합의 유형
2.1 결합기업 간의 관계에 따른 분류
(1) 수평결합(horizontal merger)
(2) 수직결합(vertical merger)
(3) 혼합결합(conglomerate merger)
2.2 결합 수단별 분류
3. 기업결합에 대한 규제
제 2 절 기업결합 심사
1. 법적용 대상
1.1 법적용 대상자
1.2 법적용대상 기업결합
2. 지배관계 형성 여부
3. 관련시장의 획정
3.1 상품 또는 용역시장
3.2 지역 시장(geographical market)
4. 경쟁제한성 판단
4.1 시장의 집중상황
4.2 수평결합
(1) 단독효과(unilateral effect)
(2) 협조효과(coordinated effect)
(3) 구매력 증대에 따른 효과
4.3 수직결합
(1) 시장 봉쇄효과
(2) 협조효과
(3) 수직결합에 대한 미국의 집행동향
4.4 혼합결합
(1) 잠재적 경쟁(potential competition)의 저해
(2) 경쟁사업자 배제
(3) 진입장벽 증대
4.4-1 미국과 EU의 혼합결합 규제이론과 사례
4.5 경쟁제한성 완화요인
(1) 해외경쟁의 도입수준 및 국제적 경쟁상황
(2) 신규진입 가능성
(3) 유사품 및 인접시장의 존재
(4) 강력한 구매자(Powerful Buyers)의 존재
5. 기업결합 심사와 혁신경쟁
5.1 해외 경쟁당국의 동태적 혁신 경쟁 고려 사례
5.2 우리 기업결합 심사와 혁신 경쟁
6. 기업결합 규제의 예외인정
6.1 효율성 증대효과의 판단(efficiency defence)
6.2 회생이 불가한 회사의 판단기준(failing firm defence)
6.2-1 퇴행기업 항변(flailing firm defence)
제 3 절 기업결합의 신고
1. 신고대상
2. 신고시기 및 기한
2.1 사후신고의 원칙
2.2 사전신고 및 이행행위 금지
2.3 임의적 사전심사요청
제 4 절 위반행위에 대한 제재
1. 시정조치
1.1 구조적 시정조치와 행태적 시정조치
(1) 구조적 조치
(2) 행태적 조치
(3) 우리나라 시정조치의 문제점
(4) 시정조치 사례(방송·통신 기업결합)
1.2 동의의결제도와 시정수단의 실효성
2. 이행강제금
3. 벌칙
제 4 장 경제력집중의 억제
제 1 절 경제력집중 억제의 의의
1. 경제력집중억제와 공정거래법
2. 경제력집중의 현황과 문제점
2.1 경제력집중의 현황
(1) 일반집중
(2) 시장집중(산업집중)
(3) 소유집중
3. 경제력집중 규제의 논거
4. 경제력 집중억제 시책의 변천
제 2 절 지주회사 제도
1. 지주회사 제도의 의의
1.1 지주회사의 개념
1.2 지주회사 규제의 변천
1.3 지주회사의 폐해와 장점
2. 지주회사의 행위제한
2.1 부채비율제한
2.2 자회사에 대한 최소지분율 제한
2.3 타 회사 주식 소유제한
2.4 금융지주회사와 일반지주회사의 분리
3. 자회사 및 손자회사의 행위제한
3.1 자회사의 행위제한
3.2 손자회사의 행위제한
4. 채무보증제한기업집단의 지주회사 설립제한
5. 지주회사 설립 및 전환 신고
제 3 절 대기업집단에 대한 규제
1. 기업집단의 개념·범위와 제외
1.1 기업집단의 개념과 기업집단의 범위
1.2 기업집단으로부터의 제외(시행령 제3조의 2)
(1) 계열분리
(2) 계열편입의 특례
2. 대기업집단 지정제도
2.1 대기업집단의 지정
2.2 계열회사의 편입과 제외
3. 상호출자의 금지
4. 금융·보험회사의 의결권 제한
5. 신규순환출자의 금지
6. 계열회사 간 채무보증의 제한
7. 시장감시제도
7.1 기업집단 현황 공시
7.2 비상장회사 중요사항 공시
7.3 대규모 내부거래 이사회 의결 및 공시
제 4 절 위반행위에 대한 제재
1. 지주회사 규제 위반
2. 출자규제 위반
3. 채무보증 규제 위반
4. 공시제도 위반
(보론) 경제력집중억제 제도의 운용방향
제 5 장 부당한 공동행위
제 1 절 규제의 의의
1. 개념과 규제의 논거
2. 공동행위 규제의 변천
3. 경성카르텔의 개념과 당연위법의 원칙
제 2 절 부당한 공동행위의 요건
1. 둘 이상의 사업자
1.1 모자회사 관계의 경우
1.2 다른 사업자로 하여금 공동행위를 하도록 하는 행위
1.3 공동행위 참여자로서 ‘다른 사업자’의 의미
2. 합의
2.1 합의의 개념
2.2 합의의 추정
(1) 종전 ‘합의의 추정’ 규정에 대한 해석
(2) 현행 합의의 추정규정
(3) 외형상 일치
(4) 정황증거(plus factor)
(보론) 정보교환행위와 의식적 병행행위
(5) 합의 추정의 복멸
2.3 합의의 구속성과 사법(私法)상 효력
2.4 공동행위와 행정지도
3. 부당하게 경쟁을 제한하는 위법성
3.1 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’의 의미
3.2 공동행위의 성격 및 시장 분석
3.3 경쟁제한 효과 분석
(1) 시장의 획정과 시장지배력 판단
(2) 경쟁제한효과 판단
3.4 효율성증대 효과 분석
(1) 공동행위에 의하여 발생되는 효율성증대 효과
(2) 경쟁제한 효과와 효율성증대 효과의 비교형량
(참고1) 공동행위의 위법성 판단에 대한 미국 판례 동향
(참고2) 알고리즘과 담합
제 3 절 부당한 공동행위의 유형
1. 가격 공동행위
2. 거래조건 공동행위
3. 공급량 제한 공동행위
4. 시장분할 공동행위
5. 설비 신·증설 제한 공동행위
6. 상품의 종류·규격 제한 공동행위
7. 영업 수행·관리 공동행위
8. 입찰담합
8.1 규제의 의의
8.2 입찰담합 규제체계
8.3 입찰담합의 구체적 형태
9. 타 사업자 사업활동 제한 공동행위
제 4 절 부당한 공동행위의 수와 기간
1. 부당한 공동행위의 수
2. 부당한 공동행위의 기간
2.1 부당한 공동행위의 개시일(시기)
2.2 부당한 공동행위의 종료일(종기)
제 5 절 공동행위 인가제도
1. 개요
2. 인가의 요건과 한계
3. 인가의 절차
제 6 절 위반행위에 대한 제재
1. 시정조치
2. 과징금
2.1 관련매출액 산정과 범위
2.2 입찰담합에 있어서의 관련매출액
2.3 과징금부과의 재량의 한계(입찰담합의 경우)
2.4 회생절차 사업자의 경우 과징금 부과문제
3. 입찰참가자격 제한요청
4. 벌칙과 전속고발제
5. 자진신고자 감면(leniency) 제도
5.1 리니언시제도의 개요
5.2 감면의 기준 및 요건
5.3 자진신고 공동감면
5.4 제도운영의 성과와 적정성 문제
제 7 절 국제카르텔
1. 국제카르텔 개요
2. 최근의 적용동향과 사례
3. 국제카르텔 사건의 쟁점들
4. 국제카르텔에 대한 대응방향
제 6 장 불공정거래행위
제 1 절 불공정거래행위의 의의
1. 입법배경과 변천과정
2. 불공정거래행위 규정의 성격
2.1 다원적 구조
2.2 시장지배적지위 남용행위와의 관계
2.3 수직적 거래제한 규정으로서의 성격
제 2 절 불공정거래행위의 규제
1. 규제체계
2. 위법성의 판단기준
2.1 공정거래저해성과 부당성의 관계
2.2 공정거래저해성의 의미
2.3 FTC법 제5조와 일본 공정거래법으로 본 공정성
(1) FTC법 제5조로 본 불공정성
(2) 일본 공정거래법상 공정경쟁저해성
2.4 행위유형별 위법성 판단
2.5 ‘부당하게’와 ‘정당한 이유 없이’의 구분
2.6 경쟁제한성 판단기준
(1) 일반원칙
(2) 판단기준
제 3 절 일반불공정거래행위의 유형
1. 거래거절
1.1 공동의 거래거절
1.2 기타의 거래거절
2. 차별적 취급
2.1. 가격차별
2.2 거래조건차별
2.3 계열회사를 위한 차별
2.4 집단적 차별
3. 경쟁사업자 배제
3.1 부당염매
3.2 부당고가매입
(참고) 미국· EU에서의 약탈적 가격설정(predatory pricing)
4. 부당한 고객유인
4.1 부당한 이익에 의한 고객유인
4.2 위계에 의한 고객유인
4.3 기타의 부당한 고객유인
4.4 공정경쟁규약
5. 거래강제
5.1 끼워팔기
(1) 개념
(2) 위법성 판단
(3) 법 위반 행위 예시와 판례·심결례
(4) 미국에서의 결합판매(tie-in or tying arrangement)
(5) Microsoft 사건과 끼워팔기(미국과 EU의 사례)
5.2 사원판매
5.3 기타의 거래강제
6. 거래상 지위의 남용
6.1 개요
(1) 규제의 의의
(2) 거래상 지위
(3) 민사행위 등과의 구별
(4) 위법성 판단 일반기준
6.2 구입 강제
6.3 이익제공강요
6.4 판매목표강제
6.5 불이익 제공
6.6 경영간섭
(참고) 프랑스 경쟁법상 경제적 의존 남용행위 규제
7. 구속조건부거래
7.1 배타조건부거래
7.2 거래지역 또는 거래상대방의 제한
8. 사업활동방해
8.1 기술의 부당이용
8.2 인력의 부당유인·채용
8.3 거래처 이전방해
8.4 기타의 사업 활동 방해
(보론1) 유통에 대한 수직적 거래제한의 경쟁제한 효과에 대한 논의
(보론2) 온라인 판매(on-line sales)와 수직적 제한
제 4 절 특수 불공정거래행위
1. 경품류 제공에 관한 특수 불공정거래행위
2. 대규모 소매업에 있어서의 특수 불공정거래행위
3. 병행수입에 있어서의 불공정거래행위
3.1 규제의 의의 및 개념
3.2 금지행위의 유형
4. 신문업에 있어서의 불공정거래행위
4.1 무가지 및 경품류의 제한
4.2 기타 불공정거래행위 및 시장지배지위 남용행위 유형
제 5 절 부당지원행위
1. 개요
1.1 규제의 배경과 변천과정
1.2 규제의 논거
1.3 규제 조항
2. 부당지원행위
2.1 성립요건
(1) 지원행위의 존재
(2) 지원행위의 상당성
(3) 지원행위의 부당성
(4) 부당지원행위에 해당하는 경우와 아닌 경우
2.2 부당한 자금지원
2.3 부당한 자산·상품 등 지원
(1) 자산의 부당지원
(2) 상품·용역의 부당지원
2.4 부당한 인력지원
3. 부당한 거래단계의 추가 지원행위
4. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위
4.1 규정의 내용
4.2 적용의 요건과 예외
4.3 지원객체와 특수관계인에 대한 위법성 성립요건
4.4 특수관계인 부당이익 제공행위와 부당지원행위 규제의 관계
4.5 공정위 법적용 사례
제 6 절 위반행위에 대한 제재
1. 시정조치
2. 과징금
3. 보복행위의 금지
4. 벌칙
제 7 장 재판매가격유지행위
제 1 절 규제의 의의
1. 개념
2. 재판매가격유지행위의 동기와 폐해
2.1 재판매가격유지행위의 동기
2.2 재판매가격유지행위의 폐해
3. 미국 재판매가격유지행위 판례의 발전
제 2 절 재판매가격유지행위의 금지
1. 재판매가격유지행위의 성립요건
1.1 재판매가격유지의 대상
1.2 거래가격의 지정범위
1.3 강제성 또는 구속성
1.4 권장소비자가격의 문제
1.5 위탁판매
2. 적용의 원칙과 예외
2.1 최저 재판매가격유지행위
2.2 최고 재판매가격유지행위
2.3 적용제외
제 3 절 위반행위에 대한 제재
제 8 장 사업자단체 금지행위
제 1 절 규제의 의의
1. 사업자단체의 개념
2. 사업자단체의 순기능과 역기능
제 2 절 사업자단체의 금지행위
1. 부당한 경쟁제한행위
2. 사업자 수 제한행위
3. 구성사업자 사업 활동 제한행위
4. 불공정거래행위나 재판매가격유지행위를 하게 하거나 방조하는 행위
제 3 절 위반행위에 대한 제재
제 9 장 지적재산권의 부당한 행사
제 1 절 규제의 의의
1. 지적재산권과 공정거래법
1.1 외국의 경쟁법상 지적재산권 행사 남용 규제
2. 기본원칙과 개념
2.1 기본 원칙
2.2 관련시장획정
제 2 절 부당한 남용행위의 유형
1. 특허권의 취득
1.1. 주요 영업부분에 해당하는 특허권의 양수
1.2 그랜트백(Grantback)
2. 소송을 통한 특허권의 행사
3. 실시허락 일반(licensing)
(1) 실시허락의 대가
(2) 실시허락의 거절
(3) 실시범위의 제한
(4) 실시허락 시 부당한 조건의 부과
(참고) 지적재산권과 끼워팔기(tying) : 미국의 판례동향
4. 특허풀과 상호실시허락
4.1 특허풀(Patent Pool)
4.2 상호실시허락(Cross Licensing)
5. 기술표준 관련 특허권의 행사
5.1 기술표준 관련 특허권 행사와 공정거래법
5.2 FRAND 확약과 표준특허권자의 침해금지청구권 행사
5.3 우리나라에서의 표준필수특허권자의 침해금지청구
6. 특허관리전문사업자의 특허권 행사
7. 특허분쟁과정의 부당한 합의
(참고 1) 제품 디자인(product design)과 경쟁법 적용
(참고 2) Product Hopping과 경쟁법 적용
(보론) 빅데이터와 경쟁법
제 10 장 공정거래법의 집행
제 1 절 공정거래위원회
1. 공정거래법 집행 전담기구
1.1 공정거래위원회의 설치와 소관사무
1.2 공정거래위원회의 성격
(1) 독립규제위원회
(2) 준사법기관
2. 공정거래위원회의 조직
3. 공정거래위원회의 회의
3.1 전원회의와 소회의
3.2 회의의 운영
3.3 위원의 제척·기피·회피
제 2 절 사건처리절차
1. 사건의 인지
1.1 인지의 방법
1.2 신고의 법적 성격
1.3 처분의 시효
2. 사건의 심사
2.1 심사절차 불개시결정
2.2 사건의 조사·심사
3. 사건의 심의
3.1 심의의 사전절차
3.2 사건의 심의 진행
4. 의결절차
4.1 개요
4.2 법 위반 행위의 판단이나 인정이 어려운 경우
(1) 재심사명령
(2) 심의절차종료
(3) 무혐의
(4) 종결처리
(5) 조사중지
4.3 법 위반행위가 인정되는 경우
(1) 경고
(2) 시정권고
(3) 시정조치 및 과징금부과
(4) 고발
4.4 심사관의 전결
5. 동의의결제도
5.1 제도의 의의
5.2 외국의 동의의결제도 현황
5.3 동의의결제도의 내용
5.4 동의의결 사례
6. 불복절차
6.1 자료열람요구권
6.2 이의신청
(1) 이의신청과 재결
(2) 시정조치명령의 집행정지
6.3 불복의 소
6.4 처분의 직권취소 및 재처분
제 3 절 공정거래법 집행의 주요 제도
1. 과징금제도
1.1 과징금의 개념과 성격
1.2 과징금의 부과(대상)와 징수
1.3 과징금 부과기준
(1) 부과기준 일반
(2) 과징금 산정의 기초가 되는 매출액 등
1.4 과징금 납부기한의 연장 및 분할납부
1.5 과징금 징수 및 체납처분, 결손처분 등
2. 벌칙과 고발
2.1 공정거래법상 형벌규정
2.2 고발
(1) 고발의 법적 성격
(2) 전속고발권
(3) 고발요청권의 확대
2.3 과태료
3. 이행강제금
4. 공정거래 분쟁조정
4.1 한국공정거래조정원의 설립
4.2 공정거래분쟁조정협의회
4.3 분쟁조정
4.4 조정조서의 작성과 효력
5. 사적(私的) 집행
5.1 사적 집행의 의의
5.2 손해배상
(1) 손해배상 청구제도
(2) 손해배상액
(3) 손해전가의 항변
(4) 징벌적 손해배상제의 도입
5.3 금지청구
(1) 기존 법원의 태도
(2) 최근의 판례 동향
(3) 사인의 금지청구제 도입 논의
5.4 사적 집행과의 역할분담
주요 참고문헌